O Jeito na Cultura Jurídica Brasileira - Keith S. Rosenn

Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 131 páginas.

Introdução
O Autor inicia a obra mencionando uma anedota onde um recém-formado médico francês é aconselhado por um cônsul brasileiro, quando de sua tentativa de imigração, a alterar sua profissão, o que facilitaria a concessão do visto (o que seria “um jeito”). O Autor continua fazendo referência ao fato de que a flexibilização da aplicação das leis também ocorrem em outros países, mas no Brasil adquiriu um status privilegiado, em “um genuíno processo brasileiro de resolver dificuldades, a despeito do conteúdo das normas, códigos e leis” (p. 13).
Propõe, para estudo, a divisão do “jeito” em cinco categorias: 1) o servidor deixa de cumprir sua obrigação em troca de vantagem; 2) o particular que utiliza de subterfúgios para fugir da lei; 3) o servidor que só cumpre o dever com presteza mediante remuneração; 4) o particular que burla uma lei irrealista, injusta ou economicamente ineficiente; e 5) o servidor que foge da lei pelas mesmas razões do item 4. Os três primeiros poderiam ser classificados como corrupção. O 4 e o 5 denotariam situações onde o interesse público seria melhor servido pelo descumprimento da lei.
Segundo Keith, o “jeito” não tinha, até então, atenção acadêmica no Brasil, principalmente porque as faculdades tendem à exegese clássica de textos jurídicos e refugam pesquisas empíricas, ou ainda pela dificuldade de pesquisa, por se tratar, muitas vezes, de ações ilegais. E afirma: “atitudes relativas ao direito, refletidas em uma instituição paralegal como o jeito, são no mínimo tão importantes quanto, e em vários aspectos até mais do que, as instituições consagradas na estrutura forma” (p. 16).

Capítulo II – As Raízes do Jeito
A formação do Estado português foi influenciado pelo direito romano e posteriormente transplantado para o Brasil, tendo por características culturais: 1) tolerância à corrupção; 2) falta de responsabilidade cívica; 3) desigualdade sócio-econômica; 4) sentimentalismo; e 5) disposição a chegar a um acordo.
A) A Herança Dualista do Direito Romano: O direito português foi inspirado no romano, cuja formação se deu em um contexto dinâmico e diversificado, já que Roma era o centro de um imenso império. O Corpus Juris Civilis de Jutiniano, contudo, já demonstrava uma rigidez que o descolava da realidade. No Séc. XI, o redescobrimento daquela obra gerou escolas que a tinham como verdade absoluta, normas abstratas mas divorciadas do contexto econômico, sendo que o trabalho dos glosadores e dos comentadores exerceram forte influência nas ordenações Afonsinas e Filipinas. Esses estudiosos procuravam formar um “sistema harmonioso e universal de normas éticas de conduta” (p. 19), afastando normas tradicionais “para padrões éticos irrealistas que refletiam ideais almejados” (p. 20).
Portugal teve, assim, dupla influência romana: um pelo tempo em que foi ocupado, de caráter prático, e outro de natureza ideal, decorrente da interpretação do Corpus Juris Civilis, o que persiste ainda hoje no Brasil.
B) O Pluralismo Legal: A história jurídica portuguesa é também caracterizado, tanto nos tempos de ocupação romana, visigótica e moura, por um personalismo do direito, com normas diferentes para conquistadores e conquistados. Após a reconquista, os reis portugueses concediam privilégios legais para certas cidades ou grupo de pessoas, em uma antítese de sistema universalista. “O pluralismo jurídica de fato, tão freqüentemente encontrado no Brasil é fortemente ligado ao pluralismo 'de jure', predominante no passado de Portugal” (p. 22).
C) A Influência do Catolicismo: Diversas regras rígidas de inspiração católica, mas dissociado da realidade, resultaram em todo tipo de burla por meio do “jeito”. Assim ocorreu desde o tempo colonial, com a escravização dos índios, apesar de legalmente proibido. Já no Império e na República, o divórcio era proibido (até 1977), o que fazia com que as pessoas, por exemplo, casassem diversas vezes no exterior, o que era socialmente aceito. A lei de usura, de 1951, que impedia a fixação de juros acima de 12% ao ano (repetida na CF de 88), tornou-se obsoleta com a inflação galopante e jamais foi aplicado ao sistema financeiro. Por fim, o aborto, que é crime, ocorre rotineiramente em clínicas ilegais, fazendo que o Brasil seja um dos países com índices mais altos de aborto no mundo.
D) A Administração Colonial: A forma confusa como a administração colonial foi implantada no Brasil gerou “desconfiança aos servidores governamentais e desrespeito às Leis”, o que tem impedido, ainda hoje, a implantação de reformas administrativas.
1. O Legado do Patronato
O sistema legal português baseou-se no patronato, onde o Rei concedia privilégios e favores em troca da lealdade. Os lucros dos monopólios eram agregados ao patrimônio do monarca e não da nação, produzindo corrupção, burocracia e um sistema jurídico personalístico e imprevisível.
1.1. A Corrupção: Como os serviços públicos eram privilégios concedidos ou comprados do Rei, a noção de cargo público era deficiente, permitindo todo tipo de utilização pessoal. O “presentinho” era, e ainda é, um meio de se fazer funcionar a estrutura do Estado. “Em vez de serviços públicos, os cidadãos buscavam favores do governo, os quais eram concedidos em bases pessoais e em troca de 'outros favores'” (p. 28), gerando, até hoje, uma confusão entre patrimônio público e privado.

1.2. A Papelada Burocrática: Em razão da centralização do poder em Lisboa, os administradores da colônia eram apenas executores, razão pela qual era necessária uma extensa burocracia para esse fim, principalmente porque o Conselho Ultramarino se preocupa até mesmo com os mínimos detalhes.
1.3. A Administração ad hoc da Justiça: O sistema judicial brasileiro, decorrente do patronato, foi sempre deficiente, as decisões eram sempre dependentes de uma decisão final do Rei e a fiscalização inexistia, o que gerava freqüentemente a preferência pela “justiça com as próprias mãos”. Os próprios juízes, portugueses, proibidos de casar com brasileiras e fazer negócios, descumpriam essas regras e enriqueciam na colônia, além de, diversas vezes, distorcerem as leis para servirem aos seus próprios interesses. Após a independência a situação piorou, com a diminuição do quantitativo de juízes, o que não foi resolvido com a reforma que instituiu os juízes de paz (eleitos), freqüentemente acusados de corruptos e incompetentes.

2. A Confusão da Legislação Portuguesa
Primeiramente, a legislação vigente no Brasil colonial era tão extensa e diversificada que surpreende que a máquina administrativa tenha chegado a funcionar. Além disso, a própria monarquia permitiu, legalmente, que a legislação portuguesa fosse reinterpretada, no Brasil, de maneira relaxada (Carta Régia de 1745). As ordenações, que códigos não eram, mas compilações, foram parcialmente obscuras “desde o início e, depois de uma séria de emendas incoerentes e conflitantes, virou uma confusão d]tão grande que uma 'varinha de condão' era tão eficiente como qualquer outro guia para pesquisas jurídicas” (p. 36). Não obstante, serviram de base do direito civil brasileiro até 1917.

3. A Lei da Boa Razão
A lei de 18 de agosto de 1769, legada aos brasileiros pelos portugueses, estabeleceu que as regras do direito romano somente seriam aplicáveis em uma análise, em cada caso, da “boa razão”, um conceito flexível que permitia amplas interpretações, o que incentivava juízes e advogados a observarem o senso comum, o espírito da lei e os costumes com base das decisões, precursor do “jeito”. “Assim, a prática brasileira de reinterpretar leis à luz do bom-senso tem por antepassado espiritual a Lei da Boa Razão” (p. 38).

4. A Fraqueza do Controle Português
Portugal, pela pequena população, tinha dificuldade de manter uma estrutura de controle no Brasil, cujo poder era descentralizado nas mãos do senhores de terras, inclusive no campo jurisdicional. Isso dificultou a retomada do poder pela Coroa, a tal ponto que, segundo Gilberto Freyre, o Rei de Portugal quase que reinava sem governar. Institucionalizou-se, ademais, o não cumprimento das ordens reais em certos locais quando injustas ou perniciosas aos destinatários. Outros fatores foram determinantes, como o envio de condenados para o Brasil, pesados tributos (que incentivavam o descumprimento da lei), além da vastidão do território, que dificultava a comunicação.
E) A Falta de Responsabilidade Cívica e o Personalismo
Os portugueses legaram aos brasileiros, ainda, pouco senso cívico e uma forte obrigação para com amigos e parentes, o dificulta uma aplicação impessoal da lei. Além disso, esse caráter com ênfase nas relações pessoais faz com que a simpatia esteja acima da lei, até porque as normas são sempre vistas em termos eqüitativos e com uma filosofia humana.
F) A Profunda Desigualdade Sócio-Econômica
A imensa desigualdade sócio-econômica brasileira reflete-se no âmbito jurídico: existe uma lei para elite e outra para o povo, apesar da retórica constitucional da igualdade. “No Brasil se diz, com boa razão: 'o Código Civil é para o rico; o Código Penal para o pobre'” (p. 46). Essa diferenciação é demonstrada, por exemplo, na prisão especial para detentores de curso superior.
G) O Sentimentalismo
Conseqüência do relacionamento direto pessoal é que o brasileiro, entre cumprir a lei ou ajudar alguém de quem se sente pena, opta por esta, em um “complexo de coitado”, que é alguém que precisa ser protegido. “Este sentimentalismo nacional tende a atenuar o rigor da lei e multiplicar a incidência do jeito” (p. 48).
H) A Arte da Conciliação
O brasileiro tende à conciliação, provavelmente em razão da necessidade histórica de superar os obstáculos com sutileza e dissimulação, o que se tornou arte e tradição no país. O “jeito” é, assim, uma manifestação dessa tendência, “herdada dos portugueses para achar soluções pragmáticas para penosos problemas” (p. 49).

Capítulo III – A Cultura Jurídica: Paternalista, Legalista e Formalista
A) O Paternalismo
A herança da monarquia, da Igreja e da família na forma patriarcal impregnaram a estrutura social, de tal forma que o “patrão”, membro da elite, serve de intermediário aos interesses dos empregados, em uma personalização dos serviços públicos. Nesse contexto, as leis são “outorgadas” ao povo sem os necessários estudos e discussões, de forma paternalística, pelo que um grupo entende como bom para o povo e não decorrente de pressão popular, a exemplo do que aconteceu com a CLT. A previsão constitucional do salário mínimo é outro exemplo, já que seu valor não consegue garantir os bens da vida mencionados na Carta Magna.
B) O Legalismo
A sociedade brasileira faz questão de que todos os aspectos de sua vida sejam reguladas por lei, de tal forma que “nada é juridicamente irrelevante” (p. 54), buscando-se detalhar ao extremo e pré-ordenar todas as possíveis ocorrências futuras. Presume-se, ainda, que todos os problemas podem ser resolvidos por meio de uma lei, sem se observar se seu conteúdo é exeqüível. “Raramente se debate se a sociedade está ou não disposta ou habilitada a bancar os custos da execução de uma lei” (p. 55).
O fato de as leis poderem ser compradas na banca ou que litígios banais como aquele que discute se determinado aluno foi justamente reprovado, às vezes até mesmo levados ao Supremo Tribunal Federal demonstram bem o caráter legalista da sociedade. “O legalismo tem também concorrido para a popularidade do jeito de duas maneiras: provocando uma abundante legislação regulamentar, e falhando em prover suficiente flexibilidade a tal legislação. O jeito pode ser encarado como uma solução legalista para ambos os problemas” (p. 58).
C) O Formalismo
Intimamente ligado ao legalismo está o formalismo, havendo uma tal preocupação com a autenticação e verificação que “a presunção parece ser de que todo cidadão está mentindo, até que ele produza prova documental escrita de que está dizendo a verdade” (p. 59), demonstrando acreditar-se mais em documentos que em pessoas. Justifica-se esse formalismo, dentre outras coisas, ao transplante não-adaptado das leis européias e o pouco alívio quanto àquelas herdadas de Portugal.

1. A Ciência Jurídica e a Educação Jurídica
A educação jurídica brasileira é formalista e preocupa-se muito mais com a exegese clássica de texto legais formais, em um dogmatismo que busca uma coerência intrínseca do sistema jurídico sem preocupação com a conduta das pessoas afetadas.

2. As Estratégias para Promover ou Evitar Mudanças Sociais
Existem teorias que acenam para o fato de que o formalismo tanto pode servir para induzir determinadas mudanças quanto para evitar que elas aconteçam. No primeiro caso, as elites moldariam a sociedade que aspiravam ter; No segundo, eventuais mudanças seriam amortecidas pelo conservadorismo administrativo, já que as leis, mesmo editadas, poderiam ter barrada a sua implementação nesse nível. Quanto a esse, exemplifica com o Estatuto da Terra que, avançado para 1964, não conseguiu implementar a reforma agrária por falta de compromisso fundamental às metas em todos os níveis. Dessa maneira, as elites têm tido êxito em barrar reformas constitucionais; falhando, resistem no congresso à legislação; falhando, obstruem a implementação burocrática; mais uma vez no insucesso, recorrem ao judiciário; e por fim, sempre há a possibilidade do jeito.

Capítulo IV – O Imbróglio Burocrático
A burocracia, caracterizada pelo “empreguismo” por meio de “pistolões”, inchando a máquina pública, inclusive com órgãos que se sobrepõem, facilitando eleições com promessas de emprego. As leis que permitem a demissão por ineficiência não são observadas e a própria Constituição Federal “legalizou” antigos empregados contratados irregularmente. Muitos devem seus empregos à “politicagem” e está inclinado aos favores. O excesso de formalismo, assim, serve para dar o que fazer a alguns e dividir as responsabilidades a outros. A burocracia é evidente em todos os âmbitos, exigindo-se, tipicamente, para resolver uma questão, a ida a diversos órgãos estatais e enfrentamento de longas filas para organizar todos os documentos e autenticações necessárias, além da demora na prestação do serviço.
A centralização do poder, a falta de sua delegação e longa espera para que os documentos e pareceres cheguem às áreas de decisão incentivam o jeito. Assim, reclama-se que servidores “criam dificuldades para vender facilidades”.
A) O Despachante
Diante da burocracia, floresceu a figura do “despachante”, que é a pessoa versada nos caminhos administrativos e responsável pelo preenchimento dos documentos e agilização junto aos servidores, o que muitas vezes se faz com o jeito (e mediante o devido agrado). “Se não fosse pelo jeito e pelo despachante, todo o aparato administrativo do Brasil estaria paralisado” (fl. 74).
B) A Reforma Administrativa
Nas últimas décadas várias tentativas de desburocratização ocorreram, desde os militares. Órgãos foram reorganizados, grande parte do processamento burocrático eliminado e tantos outros simplificados, medidas, porém, muitas vezes ignoradas. Além disso, o período de redemocratização fez lotear-se cargos públicos aos políticos dos partidos vitoriosos e a nova Constituição não conseguiu evoluir na estrutura de administração. Avanços ocorreram no governo Collor e vários outros foram obstados no governo Cardoso. Apesar do avanço, a burocracia continua sofrendo os mesmos problemas, com uma grande maioria de servidores ganhando mal e não-qualificados e uma minoria com altos salários.

Capítulo V – A Penetração do Sistema Jurídico Formal
Apesar do sistema formal brasileiro ter um caráter moderno, com a Constituição e principais códigos aplicados por uma estrutura hierárquica de órgãos formados por pessoas altamente especializadas, ainda há pouca capilaridade, havendo amplos espaços nas favelas e no meio rural para o surgimento de autoridades para-estatais
A) O Calígula Ressuscitado - À Procura da Lei Vigente
O acesso ao sistema formal é problemático pela dificuldade em se descobrir a lei vigente, tanto quanto era no tempo colonial. As normas são publicadas em Diários Oficiais a fim de produzir efeito jurídico, mas isso não assegura a facilidade de que seja encontrada no futuro, já que não há índices oficiais, e os não-oficiais costumam estar desatualizados. Não existem compilações oficiais, muitas leis se sobrepõem parcialmente e o costume de determinar que “revogam-se as disposições em contrário” resulta e que não se sabe exatamente quantas e quais leis estão em vigor.
Cita o autor editorial do Jornal do Brasil, quanto à confusão legislativa: “Isso é porque quando ele menos espera, um burocrata puxa uma norma legal de sua gaveta, como se fosse uma arma, e dispara contra o cidadão que deseja se envolver em qualquer tipo de atividade produtiva” (p. 85). Tudo isso reduz o PIB e concorre para a inflação e dívida a astronômica do país. Ainda, além de numerosas, as leis costumam ser confusas e mal redigidas, exigindo uma série de decretos e regulamentos que a expliquem. Nos Estados Unidos, em contraste, o sistema de produção das normas administrativas (rulemaking) exige um complexidade de atos até a redação final, evitando caprichos. Por fim, as autoridades costumam estar desinformadas das leis que deveria observar.
B) Após Goulart, O Dilúvio
A grande transformação sócio-econômica do Brasil, de rural/agrário para urbano/industrial, tornou muitas leis obsoletas. O regime militar pós Goulart tomou a iniciativa de reformas, em um dilúvio legal de pouca qualidade e, por terem sido editados sem discussão, apresentavam muitas ambigüidades. O mesmo ocorre hoje em relação às Medidas Provisórias.
C) A Medida Provisória
Os governos pós constituição de 88 têm usado prodigamente esse recurso, previsto originalmente apenas para situações excepcionais. Com validade de 30 dias, as MP's costumeiramente eram reeditadas com pequenas modificações, um “jeito” para burlar a Constituição e o STF. Um problema surgiu com relação às implicações jurídicas da rejeição de uma MP após longas reedições. Quanto a isso, também deu-se um jeito, incluindo cláusula convalidando todos os atos praticados com base nas predecessoras.
D) A Deficiência do Sistema Forense
A reputação do sistema forense brasileiro é de gigantesca lentidão, auxiliando a difusão do jeito. Essa lentidão se dá pelo desaparelhamento, pela dependência política e financeira, além do excesso de formalismo do sistema processual. O excesso de recursos permite a protelação das lides perdidas por longos períodos, em um “paraíso dos réus”, prejudicando aqueles com boas causas, com base em contrato ou responsabilidade civil. Policiais e escrivãos corruptos, que normalmente precisam de um “lubrificante” também são comuns. Assim, presos são soltos e processos desaparecem. Acrescente-se altas taxas judiciárias e custos com honorários advocatícios, e ver-se-á que o acesso à prestação jurisdicional é bem limitada. Recente tentativa de desburocratização têm tido sucesso contido, com os Juizados Especiais, sem, contudo, resolver o problema de acesso à justiça.
As decisões judiciais também são dispersas e não formam um corpo coeso, com índices de jurisprudências não confiáveis e incompletos, sem esquecer que as decisões, em países de tradição civilista, não são tão importantes. “Tendo em vista que o procedimento judicial se tornou praticamente inoperante, muitos se inclinam pela procura de métodos alternativos para se proteger' (fl. 96).

Capítulo VI – Os Custos do Jeito
A jeito, na forma de corrupção, causa imensos prejuízos financeiros e limitam o poder de atuação do governo no estímulo de condutas desejáveis e na redistribuição de rendas. As dificuldades burocráticas geram o chamado “custo Brasil”, que dificulta a competição internacional dos produtos brasileiros e milhares de potenciais trabalhadores ficam parados. Esses empecilhos ao crescimento afetam diretamente o PIB e estimula a economia informal, que não gera impostos, bem como gera altas taxas de sonegação e evasão fiscais.
Devido ao jeito corrupto, “as pessoas relutam em assumir responsabilidade pessoal pelas decisões, preferindo passar os documentos adiante para 'maiores apreciações'” (p. 100) e a morosidade da Justiça causa enorme prejuízos financeiros. A incerteza e imprevisibilidade do jeito desencorajam quem deseja investir e aqueles que estão regulares são forçados a burlar a lei para competir com um grande número de informais.
Ainda, problemas com linchamentos, prisões superlotadas e chacinas podem ser conseqüências do princípio de que burocratas e particulares podem reinterpretar ou ignorar leis que julguem muito restritivas ou inadequadas.
O próprio Estado, em prejuízo de sua credibilidade, muitas vezes faz uso do “jeito” para resolver problemas, citando o autor a mudança de regras que tiraram a Petrobrás, em 1983, de um imenso prejuízo em lucro. Outra faceta é o calote, declarado 6 vezes pelo Brasil em relação à dívida externa, e muitas vezes as desapropriações deixam de ser pagas regularmente, o que explicaria a razão do país pagar juros tão altos em relação ao mercado internacional.
“Finalmente, ao atuar como válvula de escape, o jeito tende a evitar a acumulação de pressão e desgastes suficientes para que se promovam as tão necessárias reformas jurídicas e administrativas.

Capítulo VII – Os Benefícios do Jeito
O jeito pode auxiliar a se contornar os obstáculos sem interferência governamental, servindo, ironicamente, como fonte de estabilidade e previsibilidade em um mundo onde leis e regulamentos estão em constante mutação. O Jeito, na forma do “soltar dinheiro para apressar” serve como um imposto direto sobre quem tem mais condição de pagar, em um dos poucos aspectos progressistas no sistema tributário brasileiro, indo direto para o bolso do mal pago servidor. “Ao preservar a fachada de legitimidade em face da rápida mudança social e econômica, o jeito tem sido de valor inestimável em possibilitar ao sistema brasileiro operar sem conflitos violentos” (p. 111).

Conclusões
Em uma análise primária, os benefícios e os custos com o jeito se sobrepõem e, a longo prazo gera obstáculos ao desenvolvimento do país. “O desenvolvimento exige u alto grau de integração social e cooperação comunitária, bem como o abandono dos padrões tradicionais e autoritários de comportamento” (pp. 113/114). Outrossim, a igualdade deveria ser garantida por meio de uma estrutura jurídica consetânea e uma administração impessoal e eficiente, de maneira a ser previsível os cenários futuros, garantindo aos empreendedores a possibilidade de calcularem os riscos ao fazer negócios.
“Uma sociedade desenvolvida moderna deveria deixar pouco espaço para a operação de uma instituição como o jeito. Uma sociedade de transição como a a brasileira, entretanto, com tamanha pletora de leis, decretos e regulamentos que apenas retardam o desenvolvimento, parece ter espaço de sobra... para o jeito!” (p. 114).

Conclusões Pessoais

O primeiro impacto à leitura do livro é o fato de encararmos um estrangeiro apresentando uma análise crua de nossa realidade, o que parece gerar de pronto uma rejeição ao conteúdo. Afinal, o que um americano quer com nossos problemas? Todavia, ultrapassado esse ponto, o que não é difícil diante do excelente conteúdo, o que se nos apresenta é um retrato muito exato de uma realidade bem conhecida mas muito pouco discutida.
Talvez o fato do autor se estrangeiro, ao revés de atrapalhado, tenha sido fundamental na construção da obra. Além, a ampla pesquisa, histórica e de campo, surpreende pela fidedignidade de seus resultados. O resgate da influência ibérica em nossas estruturas democráticas, aliás, aponta caminhos possíveis a uma ação cotidiana para que possamos tentar escapar da armadilha histórica recorrente.
A corrupção, o legalismo, o formalismo e o sentimentalismo, dentre outros elementos muito bem explorados na obra, são facilmente identificáveis na atuação dos servidores públicos de nosso país. Identificar essas questões como um legado e não como uma realidade incontornável é o primeiro passo à ação.
Pode-se dizer, a grande virtude da obra, diante de seu detalhismo e profundidade, é não oferecer qualquer possibilidade ao leitor de alegar desconhecimento da maneira como o jeito está perspassado em nossa cultura, forçando-o a uma atitude proativa, sempre que possível, na modificação das estruturas administrativas do Estado Brasileiro.

A História do Direito no Brasil - Antônio Carlos Wolkmer

Introdução

O autor demonstra, já na introdução da obra, a intensão de afastar-se da construção da história do direito fundada na autoridade, continuidade, acumulação, previsibilidade e formalismo de nossa tradição teórica-empírica.
Intende, assim, questionar o conhecimento dogmático (colocando de lado sua concepção elitista), buscando uma visão sócio-político da história de caráter crítico-ideológica.
Há menção pelo Autor da pouca importância dada à disciplina da História do Direito nos cursos jurídicos desde sua formação, resultando em uma literatura, até hoje, formada principalmente de “estudos descritivos e pouco sistemáticos, marcados por um enfoque tradicional e algumas vezes erudito, mas sem uma contextualização crítica maior” (p. 05).
Nessa perspectiva, há intenção de se “reinventar brevemente a trajetória da historicidade jurídica nacional, quer apontando seus mitos, falácias e contradições, quer evidenciando seu perfil e sua natureza ideológica” (p. 07), lembrando-se que “a formação jurídica nacional foi sempre comprometida com as classes dominantes, em uma contraditória tradição legal que buscava conciliar práticas ‘burocráticas-patrimonialistas com a retórica do formalismo liberal e individualista’” (p. 07).
Enfim, ressalta o autor que não há intenção de apresentar uma obra com uma história completa do Direito no Brasil, “mas uma breve introdução histórico-crítica acerca de determinados momentos” (fl. 09), com a finalidade precípua de se compreender o entrelaçamento entre os processos histórico-sociais, considerando seus avanços e recuos, que determinam a realidade jurídica brasileira contemporânea.

Capítulo I – PARADIGMAS, HISTORIOGRAFIA CRÍTICA E DIREITO MODERNO
Nesse capítulo, o autor procurou analisar as relações entre a História e o Direito, contemplando questões como mudanças de paradigmas e marcos-teóricos, em um contexto de busca por uma “outra historicidade das idéias e das instituições de Direito” (fl. 08).

1.1 Questões paradigmáticas para repensar a história.
As mencionadas relações entre a História e o Direito têm grande valor para a correta percepção da nossa situação presente. Por isso, o Autor busca a conscientização do leitor das diferenças existentes entre a História oficial e a História subjacente.
A “nova” História busca “recuperar a experiência histórica das bases”, redefinindo suas fontes em busca de “outros tipos de evidências confiáveis”, pois “agora ‘tudo tem uma história’” (pp. 12/13).
É dessa forma que o autor, com base em José Honório Rodrigues, entende que deve ser um objetivo político do historiador “contribuir para capacitar o povo a fazer história” (p. 14). Portanto, temos que rever a nossa História, partindo dessa visão crítica dos acontecimentos.

1.2 Historiografia jurídica tradicional: natureza e função
Tradicionalmente, a História do Direito tem sido vinculada a um saber formalista, abstrato e erudito. Todavia, nos últimos vinte anos, vem ocorrendo uma renovação no interesse pela matéria, interesse esse “de natureza crítico-ideológica” (p. 15), de cunho renovador da cultura jurídica nacional.
O autor, corroborando posicionamento de A. M. Hespanha, diz que aquela História “oficial” possui dois objetivos muito claros, em defesa dos princípios e valores liberal-burgueses: a) desvalorizar preconceituosamente a ordem jurídica pré-burguesa; b) pregar a construção de uma sociedade liberta da arbitrariedade e historicidade anteriores.
A historiografia tradicional, então, “tornou-se um mecanismo de endeusamento da ordem jurídica, política e social do modo de produção capitalista”, “apresentado como uma situação natural” (p. 16). Nessa medida, sendo uma disciplina de justificação da ordem legal, ela foi perdendo significação. Surge daí a necessidade de uma nova abordagem, que tenha por características a problematização, a desmistificação e a transformação. Epistemologia

1.3 Novos marcos na historicidade do direito
A renovação acima mencionada, de acordo com o autor, deve ser gerada a partir da “dialética da produção e das relações sociais concretas” (p. 17). Ela (a renovação), na América Latina, é influenciada por cinco “eventos epistemológicos”, que passam a ser referenciados no texto.
1) A emergência de uma corrente progressista de cunho neomarxista, com a releitura da obra de Gramsci. Com o auge no movimento de 68, apresenta o discurso dos “novos sujeitos sociais e os novos conteúdos da revolução”.
2) A Escola de Frankfurt, segundo a qual haveria necessidade de se reconstruir a racionalidade em um contexto emancipador. A filosofia assumiria, então, uma instrumentalidade visando a tomada de consciência dos sujeitos e a ruptura de sua condição de opressão.
3) A Escola francesa dos “Annales”, que tinha como principais objetivos: a) ultrapassar o positivismo histórico; b) retirar barreiras para restabelecimento da “unidade real da vida”; c) procura de uma História social, “não só como ciência do passado”. A Escola visava a aderência a uma abordagem interdisciplinar que buscasse a transformação da realidade estudada.
4) Pensamento libertador latino-americano, através do qual se busca a afirmação da alteridade emancipadora, “mediante um Direito livre da injustiça e da coerção”.
5) Por último, o chamado “Direito Alternativo”, consubstanciado, na verdade, uma “hermenêutica jurídica alternativa”, que busca dentro do sistema existente encontrar falhas e lacunas que permitam recuperar “a dimensão transformadora do direito”.
Os elementos acima mencionados são contribuições para criação de “novos referenciais metodológicos” “no estudo histórico das idéias e das instituições no campo do Direito” (p. 23).
Objetiva-se, portanto, a revisão crítica de nossa história, principalmente na questão das “práticas de regulamentação e de controle social” (p. 24).

1.4 Pressupostos da modernidade jurídica burguesa: idéias e instituições.
A juridicidade criada no século da Revolução Burguesa e o seguinte teve sempre como alvo a justificação dos interesses daquela classe, armando-se uma teoria jurídica que sustentasse o paradigma liberal através de características e institutos muito típicos dessa visão ideológica.
O indivíduo é absolutizado, havendo uma priorização jurídica da igualdade formal, assentada numa abstração que não leva em consideração as desigualdades pré-existentes. Surgem, então, juristas que vêm colaborar com essas construções, em uma releitura do direito romano, adaptada aos interesses dos burgueses-proprietários.
O jusnaturalismo clássico contribui, então, com o moderno direito liberal na transposição das seguintes características: a) igualdade formal; b) normas gerais, abstratas e impessoais; e c) criação do Direito Público paralelo ao Direito privado.
Como ressalta o autor, citando Eliseu Figueira, “tais princípios de abstração, generalidade e impessoalidade têm no modelo liberal-individualista ‘um significado ideológico, o de ocultar a desigualdade real dos agentes econômicos, para desse modo se conseguir a aparência de uma igualdade formal, a igualdade perante a lei’” (p. 27).
Passa-se a discorrer sobre alguns institutos da juridicidade moderna, a começar pelo “direito de propriedade”, que “exclui do seu uso e gozo qualquer outro não-proprietário” (p. 28).
Outro instituto característico é o “contrato”, “símbolo máximo do poder da vontade individual” (p. 29) que esconde a desigualdade existente entre as pessoas, uma vez que pressupõe uma igualdade formal, somente existente entre os próprios burgueses. Citando Orlando Gomes, lembra-se que “a apregoada liberdade contratual” “tem sido uma ‘fonte das mais clamorosas injustiças’” (p. 29)
Para entender o Direito Moderno, afirma o autor, deve-se conhecer as “categorias nucleares” do “sujeito de direito” e do “direito subjetivo”. Aquele é o “ente moral”, livre e igual; enquanto esse é a faculdade moral que permite ao sujeito defender seus interesses materiais e morais.
Menciona-se, ainda, como características do Direito Moderno, “princípios fins”, como a segurança e a certeza jurídica, diferenciando-as. Igualmente, transita-se por cosmovisões filosóficas hegemônicas, quais sejam, o jusnaturalismo e o positivismo jurídico.
O Jusnaturalismo tem como fundamento a existência de uma ordem jurídica a priori, na crença de um preceito superior. Todavia, a defesa desse direito pretensamente eterno e universal buscava esconder, na verdade, os reais beneficiários de seus princípios, fundados no liberal-contratualismo e racionalismo do século XVIII.
Contudo, “a expressão máxima do racionalismo moderno” foi o positivismo que, ao contrário do jusnaturalismo, rejeitava qualquer ordem a priori, pois “toda a sua validade e imputação fundamentavam-se na própria existência de uma organização normativa e hierarquizada” (p. 33). É fruto daquela sociedade burguesa fundada no progresso industrial, técnico e científico, na pretensão de pacificar as relações entre o capital e o trabalho através de regras de controle.

CAPÍTULO II – O Direito na Época do Brasil Colonial

2.1 Primórdios da estrutura político-econômica brasileira
Nesse capítulo, o Autor, tendo já explanado sobre os traços do Direito Moderno ocidental, procura explorar a questão da forma de transposição daquele modelo jurídico ao Brasil colônia, bem como de que forma essa transposição tem influência dos interesses da Metrópole e da situação social existente na Colônia.

Vê-se, pelo texto, que a convivência entre um sistema patrimonialista e, ao mesmo tempo, de burocracia liberal-individualista, representava um paradoxo, explicado por elementos econômicos, sociais, ideológicos e políticos. Para melhor compreensão do tema é que se passa a discorrer, na seqüência da obra, quanto àqueles elementos.
Como é sabido, o modo de produção colonial era baseado na complementariedade em relação à metrópole e a constituição de monopólios, principalmente agrícolas, de exportação. Nos primeiros séculos após o descobrimento, portanto, a produção brasileira refletiu, tão-somente, os interesses da metrópole.
No que concerne à formação social, é de se dizer que se baseava em uma derivação do sistema feudal, com lastro no latifúndio e na mão-de-obra escrava. Portanto, “o sistema aglutinava certas práticas de base feudal com uma incipiente economia de exportação centrada na produção escravista” (p. 39).
Já quanto à estrutura política, a administração era realizada em um contraditório sistema de pulverização do poder entre os donatários, senhores de escravos e proprietários de terras e a tentativa de centralização pela Coroa, sempre distante dos interesses da população, gerando um “Estado” sempre defensor das elites sociais e com tradição de “intervencionismo estatal no âmbito das instituições sociais e na dinâmica do desenvolvimento econômico” (p. 41).
Esses aspectos econômicos e políticos são essenciais para encontrar as raízes da formação social e política brasileira, inclusive a jurídica. Isso porque a ideologia propagada pela contra-reforma encontrou sua maior defesa na Península Ibérica, cujo desprezo pelas práticas mercantis lucrativas e subserviência aos dogmas católicos vieram a dificultar o aparecimento de uma burguesia rica e o desenvolvimento cultural, econômico e científico baseado na racionalidade. “Em conseqüência, Portugal distanciava-se do ideário renascentista, ... no apego à tradição estabelecida e na propagação de crenças religiosas pautadas na renúncia, no servilismo e na disciplina” (p. 43).
Somente com a reconciliação de Portugal com a Europa e com as drásticas reformas implementadas pelo Marquês de Pompal é que se possibilitou um movimento renovador que ofereceu condições ao advento do liberalismo português. Esse fato vai ser determinante na história brasileira, porque esse liberalismo será transposto à colônia, encontrando um espectro econômico e social em princípio inconciliáveis.

2.2 A legislação colonizadora e o Direito Nativo
Há menção, na obra, da imensa primazia do Direito português como influência para a formação jurídica no Brasil, a despeito das práticas informais negras e índias.
A primeira fase colonial (1520-1549) caracterizou-se “por uma prática político-administrativa tipicamente feudal” (p. 47), sendo o direito vigente uma transferência completa da legislação portuguesa. Contudo, as características da Colônia fizeram necessárias algumas “Leis Extravagantes”, como a “Lei da Boa Razão”, que minimizava a autoridade do Direito Romano e visava beneficiar e favorecer a Metrópole, em um modelo que viria a ser repetido por toda história brasileira de “dissociação entre a elite governante e a imensa massa da população” (p. 49).
O modelo jurídico então existente, portanto, buscava garantir a defesa dos interesses da estrutura elitista de poder, fundado, inicialmente, no idealismo jusnaturalista e, posteriormente, na exegese positivista, mas sempre com um descaso “pelas práticas costumeiras de um Direito nativo e informal” (p. 49). “Desde o século XVII, a elite dominante e seus letrados servis buscaram justificar, sob o aspecto religioso, moral e jurídico, um projeto cristão-colonialista, colocando em relevo a legitimidade da escravidão e a fundamentação de normas que institucionalizassem o controle” (p. 55).
Para que esse modelo elitista e patrimonialista funcionasse, era necessária a sua institucionalização por meio de preparados atores profissionais e regulares instâncias processuais. É o que passamos a ver:

2.3 Os operadores jurídicos e a administração da justiça
A princípio, durante o período das capitanias hereditárias, eram os donatários os responsáveis pela administração da justiça, situação que veio a modificar-se com o advento dos governadores-gerais, evoluindo para criação de uma justiça colônia, que visava tornar mais fácil impor um sistema de jurisdição centralizadora, de interesse da Coroa.
Uma estrutura inicial teve que ser dilatada diante do crescimento das cidades, surgindo um sistema composta de juízes singulares e os chamados “Tribunais de Relação”, órgãos colegiados a quem se dirigiam os recursos de agravo e apelação, mas que também tinha uma competência originária determinada, enquanto a terceira instância era representada pela “Casa da Suplicação”, na Metrópole.
Foram criados Tribunais de Relação no Brasil, primeiramente na Bahia e posteriormente no Rio de Janeiro, cuja composição era formada, quase na totalidade, por portugueses, ou ainda por brasileiros formados na Metrópole. “Os magistrados revelavam lealdade e obediência, ... resultando em benefícios nas futuras promoções e recompensas” (p. 63). Em geral, a escolha de magistrados era feita com base em um recrutamento que garantisse um padrão mínimo, mas vinculado a apadrinhamentos. Esses juristas deveriam ser formados na Universidade de Coimbra e ter exercido a profissão por pelo menos dois anos.
Tais operadores do direito (geralmente de classe média), cujos padrões eram rigidamente formais, encontraram um sistema baseado em laços de parentesco, dinheiro e poder. Esses contatos pessoais favoreciam a corrupção e, como conseqüência, era natural que os magistrados que faziam fortuna e alcançavam poder social aspirassem permanecer na Colônia, mesmo com a possibilidade de retorno à Metrópole.
Assim, “no Brasil-Colônia, a administração da justiça atuou sempre como instrumento de dominação”, em “atitudes e relações não-profissionais de ‘dominação tradicional’ com práticas administrativas profissionais marcadas pela especialização, hierarquia e carreira burocrática” (p. 68).
Todavia, também houve a presença da justiça eclesiástica e, não obstante nunca ter ocorrido um Tribunal de Inquisição em solo brasileiro, casos mais graves eram julgados em Portugal. Nesse sistema de dominação “não havia lugar para os judeus, cristãos-novos, muçulmanos, negros, mulatos, ciganos, heterodoxos ou contestadores de qualquer” (p. 70).
Portanto, tanto na administração convencional da justiça quanto nos tribunais eclesiásticos, o padrão políticos-administrativo era caracterizado por um perfil de teor predominantemente excludente.

CAPÍTULO III – ESTADO, ELITES E CONSTRUÇÃO DO DIREITO NACIONAL
O texto busca refletir sobra a formação da cultura jurídica nacional e de que maneira o ideal liberal influenciou na criação das instituições e nos operadores do direito em nosso território. Vejamos:

3.1 O liberalismo pátrio: natureza e especificidade
São princípios do liberalismo a liberdade pessoal, o individualismo, a tolerância, dignidade e crença na vida. Outras características suas são: no plano econômico, a propriedade privada, economia de mercado, ausência ou minimização do controle estatal, a livre empresa e a iniciativa privada; no plano político-jurídico, consentimento individual, representação política, divisão dos poderes, descentralização administrativa, soberania popular, direitos e garantias individuais, supremação constitucional e estado de direito.
Como se verá, a adaptação do liberalismo iluminista europeu foi amplamente limitado por interesses locais, resultando em uma estrutura político-administrativa patrimonialista e conservadora, criado para servir de suporte aos interesses das oligarquias. Tal situação denunciava a “ambigüidade da junção de ‘formas liberais sobre estruturas de conteúdo oligárquico’”, com aparência de formas democráticas (p. 76).
No início dos movimentos pela independência, houve uma compatibilização de interesses da população com as elites locais. Estes visavam a eliminação dos vínculos coloniais e aqueles a busca da igualdade econômicas e sociais. Conseguido o intento libertário, as formas liberais de poder determinaram a manutenção do status quo ante, em uma formação pseudo-democrática de dominação. Assim, “o Estado brasileiro nasce ‘em virtude da vontade do próprio governo (da elite dominante)” (p 77), acabando por prevalecer um liberalismo conservador praticado por minorias hegemônicas e antidemocráticas. A retórica conservadora sobre o liberalismo fundava-se numa concepção de democracia que negava às massas incultas a capacidade de participação (p. 78).

3.2 O liberalismo e a cultura jurídica no século XIX
O liberalismo, após o processo de desvinculação da Metrópole, representava a modernização do Estado. No início, houve um embate entre liberais radicais e conservadores, com a vitória desses, o que resultou em um sistema dissociado de práticas democráticas, conciliação com a estrutura patrimonialista colonial, introduzindo “uma cultura jurídico-institucional marcadamente formalista, retórica e ornamental” (p. 79).
Após a independência, dois fatores foram fundamentais para edificação de uma cultura jurídica nacional: a criação dos cursos de direito (Recife e São Paulo) e a criação de uma Constituição e leis próprias brasileiras.
Quanto às faculdades de direito, sua finalidade primeira era atender as necessidades burocráticas do Estado. A faculdade de Recife se constituiu na vanguarda científica do Brasil, enquanto a Academia de São Paulo aderiu ao periodismo e à militância política, sendo um centro privilegiado de formação de intelectuais destinados à cooptação pela burocracia estatal.
O segundo grande fator para emancipação da cultura jurídica brasileira foi a elaboração própria do sistema legal, a partir de uma constituição. Diga-se que a fachada liberal desse sistema, apoiado pela monarquia, ocultava o escravismo e excluía a maior parte da população do país. Destacam-se, ainda, o Código Criminal de 1830 e Código de Processo Criminal de 1832, que extinguiu a estrutura colonial portuguesa, que era apoiada sobre os ouvidores e juízes de forma, na tentativa de criação de uma burocracia profissionalizada de administração da Justiça. Reforçava-se, dessa forma, a dominação patrimonialista, com exercício da Justiça apoiada no “mais ‘absoluto policialismo judiciário’” (p. 88).
É de se ressaltar, ainda, o Código Comercial, de 1850 e Código Civil que, não obstante projetos existentes desde de 1860, somente foi aprovado em 1916, tendo-se em conta que “para a burguesia, a ordenação do comércio e da produção da riqueza era mais imperiosa do que a proteção e a garantia dos direitos” civis (p. 88). Isso não impediu, contudo, que o projeto de Clóvis Beviláqua tivesse uma “mentalidade patriarcal, individualista e machista de uma sociedade agrária e preconceituosa” (p. 89) e que traduzisse “intentos de uma classe média consciente e receptiva aos ideais liberais mas igualmente comprometida com o poder oligárquico familiar” (p. 90).

3.3 Magistrados e Judiciário no tempo do Império
Esses profissionais, formados em Coimbra, tinham um “procedimento pautado na superioridade e na prepotência magisterial”, “preparados e treinados para servir aos interesses da administração colonial” (p. 91). Como ressalta o Autor, os juízes foram pilares de sustentação na criação de uma organização política nacional e um dos principais agentes de articulação da unidade nacional. Estavam, dessa forma, identificados com o poder político, bem como eram controlados através de remoções, promoções, suspensões e aposentadorias do governo central, em uma transplantação dos vícios crônicos da Metrópole.
Em 1871 foi realizada a maior reforma do sistema jurídico no império, com o objetivo principal de separar as funções policiais e judiciárias misturadas em 1841 (e aumentando as restrições ao exercício de cargos políticos), em uma “tênue estratégia legal de transição do escravismo para a produção livre” (p. 95). As competências dos Juízes de Paz foram alargadas e, juntamente com os Tribunais do Júri, constituía um ataque frontal à elite judicial, no dizer de FLORY.
Enquanto os magistrados foram formados, em sua maioria, em Coimbra, os advogados tiveram sua educação no Brasil, sendo que a relação de cada um com o Poder Público era distinta. Todavia, “foi no cenário instituído por uma cultura marcada pelo individualismo político e pelo formalismo legalista que se projetou a singularidade de uma magistratura incumbida de edificar os quadros político-burocráticos do Império” (p. 98).

3.4 O perfil ideológico dos atores jurídicos: o bacharelismo liberal
De acordo com o Autor, o bacharel dos séculos XIX e XX não exerceram papel muito distinto do magistrado português no período colonial. O bacharelismo, na verdade, favorecia uma formação liberal-conservadora. Foi, contudo, o periodismo na universidade, principalmente no largo do São Francisco, que determinou a forma de atuação e a formação intelectual do acadêmico das leis. Assim, este adere ao conhecimento ornamental e ao cultivo da erudição lingüística, buscando sempre a primazia da segurança, ordem e liberdades individuais, criando, determinando, como já dito, um profissional essencialmente moderado e conservador. Foi o liberalismo, dessa forma, a grande bandeira ideológica defendida e ensinada nas academias jurídicas, sendo que o bacharel assimilou e viveu projeções liberais dissociadas de práticas democráticas. O Liberalismo, nesse contexto conservador, não estava necessariamente acompanhado de democracia, nem sequer a despatrimonialização do Estado Brasileiro.
A cultura jurídica brasileira foi conduzida, então, “a um estranho e conveniente ecletismo: à tradição de um patrimonialismo sócio-político autoritário (de inspiração lusitana) com uma cultura jurídica liberal-burguesa (de matiz francês, inglês e norte-americano)” (p. 102).
Rui Barbosa foi quem melhor sintetizou essa cultura jurídica tradicional, individualizante e formalista, cujo imaginário social era distante do Direito vivo e comunitário bem como da população, em uma atividade advocatícia descomprometida com a vida cotidiana.
De acordo com o Autor, contudo, “nada impede de se redefinir, contemporaneamente, o papel do advogado enquanto profissional e cidadão” (p. 104).

CAPÍTULO IV – HORIZONTES IDEOLÓGICOS DA CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA
O processo de colonização portuguesa no Brasil reproduziu uma juridicidade patrimonialista e conservadora, que gerou, posteriormente uma contraditória conciliação com práticas liberais e formalistas, em um contexto antidemocrático e elitista.

4.1 Trajetória sócio-política do Direito Público
Os principais elementos impulsionadores de uma juridicidade pública no Brasil foram as revoluções francesa e norte-americana, a vinda da Família Real bem como um exacerbado nacionalismo.
Diante de uma situação de exploração de povos periféricos, como o Brasil, propiciou-se a formação de um Direito Público que visava a limitação do poder absolutista, no que se chamou de Constitucionalismo, que é uma “concepção técnico-formal do liberalismo político na esfera do Direito” (p. 106).
Todavia, após a independência, resultado de uma união entre o povo e a elite, foi outorgada uma Constituição Monárquica que representou apenas os intentos do absolutismo real e os interesses dos grandes proprietários. Assim, os direitos políticos eram cometidos à grupos hegemônicos, em uma estrutura social pouco propícia a novas idéias, revolucionárias ou liberais.
Ocorre que a perda de poder da elite agrária, a crise militar e o estremecimento das relações entre Igreja e Estado proporcionou o surgimento de movimentos antimonarquistas, em um ambiente liberal-conservador que, apesar de alterar a correlação de forças, não teve a capacidade de alterar a estrutura dominante.
Durante o período Imperial, o Brasil possuía sua base econômica na exploração da cana de açúcar, principalmente na Bahia e em Pernambuco, situação que se modificou com o surgimento de um novo produto exportador, o café, que moveu o eixo econômico para Minas Gerais e São Paulo, permitindo o aparecimento de uma oligarquia cafeeira.
Assim é que aparece a primeira república, cujo texto constitucional de 1891 “expressava valores assentados na filosofia política republicano-positivista” sendo que “a retórica do legalismo federalista ... beneficiava somente seguimentos oligárquicos regionais” e, diante da nova estrutura social, com o aparecimento de uma burguesia urbana, “o liberalismo político antidemocrático não só beneficiava os intentos dos grupos oligárquicos hegemônicos, como, sobretudo, asseguraria que a facção dominante da burguesia agrária detivesse poder exclusivo até fins da década de 20” (pp. 109/110).
Como se vê, tanto a constituição monárquica de 1824 quanto a republicana de 1891 deixaram de levar em consideração os interesses das grandes massas rurais e urbanas, consubstanciando-se em instrumentos de controle político-econômico baseados em procedimentos burocráticos-patrimonialistas, que permitiam a corrupção, o favorecimento e o nepotismo.
Foi com o colapso da economia agroexportadora e a falência das instituições da República Velha que se digladiaram pelo poder forças sociais antagônicas que não conseguiram sobrepor-se umas às outras, resultando na projeção do próprio Estado para ocupar o vazio, gerando uma ainda mais dissociada produção jurídica em relação aos interesses populares.
Já a Constituição de 1934, tida por alguns como avanço pela previsão de direitos sociais (sob influência das constituições do México e de Weimer), na verdade igualmente expressava mais o interesse de regulamentação das elites agrárias locais, sendo utilizada como instrumento para aparar os choques entre as classes.
Na seqüência, a Carta de 1937, inspirada no Facismo europeu, instituiu o autoritarismo corporativista e a ditadura do executivo, além de criar obstáculos à garantia dos direitos do cidadão. A Constituição de 1947, não obstante restabeler a representatividade formal, tratou-se “de um arranjo burguês nacionalista entre forças conservadoras e grupos liberais reformistas” (p. 114).
Em 67 e 69, houve uma reprodução da aliança conservadora da burguesia agrária/industrial, sendo as constituições daqueles anos claramente antidemocráticas, tendo por características a centralização e a arbitrariedade.
Quanto à Constituição de 1988, há de se reconhecer avanços, podendo, contudo, tanto servir “‘à legitimação da vontade das elites e à preservação do status quo’, quanto ‘poderá representar um instrumento de efetiva modernização da sociedade”’ (p. 114). Ressalte-se que ela vem sendo profundamente atacada, com restrições à área social.
Como se vê, o nosso Constitucionalismo jamais refletiu as aspirações e necessidades da sociedade, servindo de legitimação das elites hegemônicas e seus privilégios, sendo “marcado ideologicamente por uma doutrina de nítido perfil liberal-conservador. ... [Assim,] as instâncias do Direito Público jamais foram resultantes de uma sociedade democrática e de uma cidadania participativa ... [o que] fez com que inexistisse ... a consolidação de um Constitucionalismo de base popular-burguesa ... [configurando uma] ‘conciliação-compromisso’ entre o patrimonialismo autoritário modernizante e o liberalismo burguês conservador” (p. 116).

4.2 As instituições privadas e a tradição jurídica individualista
O regime econômico brasileiro baseado na escravatura tinha grande receio na instituição de direitos civis, que poderiam minar as bases produtivas. Assim, enquanto o país criava a constituição e legislações penal, processual e mercantil, a regulamentação civil permanece vinculada à previsões portuguesas. A legislação comercial exorbitou, cobrindo atos da vida civil, visando suprir com certa segurança algumas lacunas.
Dessa forma, somente com a abolição do sistema escravocrata é que se concretizou a extinção das ordenações, ocorrendo, contudo, que o projeto de normatização Civil de Clóvis Beviláqua, elaborado em 1899, somente foi promulgado em 1916. Esse Código oferecia mais ênfase ao patrimônio privado do que às pessoas, em um perfil tipicamente conservador e pouco inovador. É certo, portanto, que “a ordem jurídica positiva republicana, por demais individualista, ritualizada e dogmática em suas diretrizes ordenadoras, quase nunca traduziu as profundas aspirações e intentos do todo social. ... Temos assim toda uma legislação positivo-dogmática, marcada pela tradição individualista de proteção e de conservação do Direito de Propriedade” (pp. 123/124).

4.3 Historicidade e natureza do pensamento jusfilosófico nacional
Em princípio, durante a colonização, não se pode falar em uma “teoria jurídica”, uma vez que a concepção de lei, direito e justiça estava vinculada unicamente às diretrizes da Igreja. Os primeiros trabalhos de cunho jusfilosófico, ao contrário do que se poderia imaginar, preocupavam-se em não desagradar a metrópole. Resulta disso foi um “ecletismo”, que foi a principal sistematização do pensamento brasileiro no século XIX. Ecletismo é “uma reunião de teses conciliáveis tomadas de diferentes sistemas de Filosofia, e que são justapostas, deixando de lado, pura e simplesmente, as partes não-conciliáveis destes sistemas”. Esse “ecletismo”, no dizer de Roberto Gomes, representa o “mito brasileiro da imparcialidade”.
No final do século XIX, inicia-se a influência do Positivismo, cujo apelo cientificista apresentava-se como discurso hegemônico e uniforme, impondo uma série de implicações negativas à cultura jurídica brasileira, como vinculação à mentalidade legal dogmática e a manutenção da ordem vigente.
O autor passa, então, a comentar sobre expoentes de diversas “Escolas” jurídicas, mencionando seus principais atores e suas características. Refere-se ao surgimento, durante a crise sócio-econômica que sacudiu a Velha República, de novas teses como o Culturalismo, a Conciliação, o Nacionalismo de esquerda e o Desenvolvimentismo.
A corrente Culturalista fundou o Instituto Brasileiro de Filosofia. Como exemplo dessa corrente temos a obra “Fundamentos do Direito”, de Miguel Reale, apresentando pela primeira vez a teoria tridimensional do direito, que buscava superar as limitações das epistemologias idealistas e empírico-formais. Tal pensamento, a princípio inovador, acabou não tendo alcance transformador, por continuar a ser um saber ligado à normatividade.
A verdade é que nossa cultura jurídica é marcada por uma visão formalista do direito, reproduzindo, em regra, um saber jurídico retórico, apenas como um instrumento de poder. Dessa forma, essa cultura não têm ligação com as reais reivindicações e necessidades da sociedade periférica brasileira.
Deve-se, assim, “articular e operacionalizar um projeto de cunho crítico-interdisciplinar no Direito, ... implementadores de avanços e soluções para a presente historicidade” (p. 140). “As novas tendências paradigmáticas que compõe o que se convencionou chamar de ‘pensamento crítico’ ou de ‘crítica jurídica’ rompem e desmitificam as dimensões político-ideológicas que sustentam a racionalidade do dogmatismo juspositivista contemporâneo” (p. 141).
De acordo com o autor deve-se, portanto, abrir uma ampla frente de “crítica jurídica”, denunciando as intenções “político-ideológicas do normativismo estatal, quando apontam as falácias e as abstrações técnico-formalistas dos discursos legais, ... dessacralizando as ‘crenças teóricas dos juristas em torno da problemática da verdade e da objetividade’” (p. 141).