Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. 185 páginas.
Capítulo 1 Considerações Sobre as Formas Alternativas de Soluções de Conflitos
O Direito surge como um meio de se administrar os inevitáveis conflitos sociais. Para efeito do trabalho, considerar-se-á tão-somente o aspecto jurídico da questão, ou seja, a lide, que é a contraposição intersubjetiva de direitos e obrigações
Esses conflitos pode ser resolvidos diretamente entre as partes (autocomposição) ou com a ajuda de terceiros (heterecomposição). São exemplos de heterocomposição a abritragem e a forma judicial (pelo Estado).
Na autocomposição não há jurisdição (não se diz o direito para si), mas algo que pode ser chamado de jurisconstrução. Na heterocomposição há vinculação e obrigatoriedade na decisão de caráter jurisdicional.
1.1 Autotutela
A autotutela não pode ser considerada uma forma de resolução de conflitos, já que se trata de uma imposição de vontade pela parte mais forte. Hoje, tal solução é limitada pela ampla atuação estatal como mediador de conflitos, restando poucos casos, como a legítima defesa e a greve, em que tal poder é permitido,
1.2 Transação
Cuida-se de concessões recíprovas entre litigantes, em busca de um acordo que coloque fim a um litígio. As partes decidem o que podem ceder.
1.3 Mediação
A mediação consubstancia-se na intervenção de um terceiro na lide que, apesar de não ter o poder de decidir o conflito, procurará, por meio do diálogo, com confiança e acitabilidade das partes, ajudá-los a solucionar o problema, o que somente se dará com acordo das partes.
1.4 Conciliação
A conciliação, como a mediação, tem a participação de um terceiro no qual as partes depositam confiança e que tem por objetivo propor e encaminhas soluções que evitem a jurisdição. Esse instituto pode ser judicial ou extrajudicial. Não obstante a semelhança com a mediação, na conciliação possui mais poderes, pois pode interferir diretamente na disputa. Por outro lado, a mediação busca lidar com tudo o que está subjacente à disputa e não somente aquela lide em particular.
1.5 Outras formas de resolução de conflitos
a) facilitation: terceiro expert ajuda a alcançar metas;
b) fact-finding: emissão de parecer, por terceiro, sobre determinado ponto do conflito, com eventuais recomendações;
c) mini-trial: advogados das partes apresentam sumários aos dirigentes e as negociações são feitas com auxílio de um terceiro;
d) court annexed arbitration: arbitragem obrigatória de caráter mais célere, porém sujeita à análise judicial;
e) rent a judge: procedimento privado, próxima à arbitragem, onde a decisão não pode ser tomada por eqüidade, somente no direito.
Vantagens: celeridade, custo, informalidade etc
1.6 Forma Judical
Originado no Direito Romano, cuida-se de sistema em que um terceiro-juiz indicado pelo Estado (o qual lhe dá poderes coercitivos) decide a lide, sem que as partes possam escolher o procedimento. É o modelo preponderante no Brasil.
Capítulo 2 Arbitragem
É um método de resolução de conflito por um terceiro escolhido pelas partes, com exclusão do judiciário, cuja decisão vincula as parets e é passível de execução.
2.1 Histórico
A arbitragem aparece entre os grego, os hebreus e os romanos como uma forma célere de solução de disputas. Mesmo após a queda do Império Romano, o instituto continuou a ser utilizado, tendo sido obscurecida pelo poder estatal no absolutismo e no período pós-revolução francesa. Somente no início do Séc. XX que a arbitragem retoma forças.
No Brasil, desde a redescoberta, a arbitragem era prevista, o que também ocorreu no código civil de 1916. Em 1996 passou a ser objeto de legislação específica, apesar de que sua prática é pouco desenvolvida no país.
2.2 Classificação da Arbitragem
A arbitragem pode ser:
a) ad hoc ou institucional;
b) formal ou informal;
c) de direito ou de eqüidade;
d) nacional ou internacional.
2.3 Vantagens da arbitragem
Tendo em vista a conecção com a autonomia da vontade das partes, as grandes vantagens da arbitragem refere-se à possibilidade de escolha do procedimento e do árbitro, o que garante maior celeridade na solução do litígio. Porém, os limites da autonomia da vontade variam em cada sistema jurídico. Por outro lado, a arbitragem tem se tornado mais formal e muitas vezes caro.
2.4 Natureza Jurídica da arbitragem
Existem duas correntes sobre o tema: uma entende que há, no caso, relação puramente contratual, uma vez que decorrente de acordo volitivo (convenção de arbitragem), sem coercibilidade assegurada; outra, a publicista, entende que a arbitragem gera prestação jurisdicional. Outros, ainda, acreditam em uma natureza mista.
Apesar ao Estado caber a composição da lide, a sociedade pode delegar a função juridisdicional a um particular, por composição das partes.
2.5 Arbitragem e a cesso à justiça
Os princípios liberais dão a impressão de que “acesso à justiça” é acesso à jurisdição estatal, o que limita tal conceito por desconsiderar a necessidade de obtenção concreta dos direitos, o que, uma concepção mais ampla, significa acesso a uma ordem jurídica justa.
Diante das novas situações, a arbitragem é um instrumento históricamente legítimo para solução de certos conflitos, sem ser uma resposta única. O maior acesso à justiça pode se dar pela criação de órgãos públicos de arbitragem e extensão da assistência gratuita para esse serviço.
2.6 Autonomia da vontade na arbitragem
A vontade (não absoluta) é o alicerce da arbitragem, a qual é exercida dentro de limites estabelecidos pelo Direito, o que é demonstrado pela possibilidade de escolha da própria arbitragem, do árbitro, das regras e do direito a ser aplicado.
2.7 Ordem Pública
Certos valores e princípios fundamentais das ordens jurídicas, a chamada ordem pública, servem como limitadores da arbitragem, como nas questões de sua delimitação, de suas regras etc. A ordem público serve, portanto, à garantia de não-violação de interesses fundamentais dados pela ordem jurídica estatal.
2.8 Convenção de arbitragem
É um acordo em uque se assume o compromisso de resolver questões contratuais ou extracontratuais mediante arbitragem. Possui natureza contratual e é decorrente da autonomia da vontade. A convenção limita a matéria objeto do conflito e delimita a competência do árbitro.
2.8.1 Cláusula compromissória
Cláusula inserida em um contrato onde se entrega a um árbitro a competência para solução de eventuais futuros conflitos, sendo claramente distinto tal compromisso e o próprio objeto do contrato, o que denota a existência do princípio da autonomia para o instituto. Como é acordado antes da existência de conflitos, é mais fácil de ser acordado.
Alguns entendem que se trata apenas de promessa de contratar e que a efetiva instalação do juízo arbitral dependeria de nova expressão de vontade, o que pode gerar ações judiciais para que certo conflito seja decidido por meio da arbitragem. Outros acreditam que se trata de um contrato e, portanto, deve ser diretamente aplicado.
Segundo Fiúza, a cláusula é aleatória, formal, bilateral ou multilateral, típica, pura, de execução diferida e individual.
2.8.2 Compromisso arbitral
De natureza contratual, por ele, e diante de um conflito existente, as partes decidem entregar a solução a um árbitro, afastando a competência do Judiciário. Possui como vantagens o estabelecimento preciso dos limites de competência e dos elementos adequados para resolução da controvérsia, em uma escolha mais consciente. Todavia, por ser posterior à existência do conflito, o concenso é mais difícil de ser encontrado.
2.8.3 Requisitos de validade da convenção de arbitragem
São previstos por cada ordenamento especificamente, tendo como base, em geral, pelo menos os mesmos requisitos do negócio jurídico como capaciade de partes, forma prescrita ou não proibida em lei e objeto lícito, além de outros que cada Estado entender necessários.
Deve ainda ter:
2.8.3.1 Forma escrita: pressupõe a existência de documento celebrado pelas partes, como cartas, e-mails e fax;
2.8.3.2 Capacidade e consentimento das partes: como a vontade é base da arbitragem, a manifestação deve ser livre proveniente de pessoas capazes, sem a existência de vícios. O consentimento atinge, assim, não somente na escolha da arbitragem, mas também na delimitação do objeto e na escolha do árbitro e do procedimento;
2.8.3.1 Objeto lícito – arbitrabilidade: é ncessário delimitar quais tipos de disputa podem ser submetidas à arbitragem, o que é estabelecido por cada Estado, o que torna inválida a convenção que desrespeite esses limites.
Outros elementos, além desses, são necessários para a validade da convenção de arbitragem.
2.8.4 Elementos da convenção de arbitragem
Outros elementos podem estar presentes na convenção, como a forma de escolha dos árbitros, da língua, das regras e do lugar da arbitragem, devendo sempre se pautar por uma redação clara que não denote inconsistências.
2.9 Árbitro
É a pessoa (física ou jurídica), que recebe a incumbência de resolver a lide. Deve ser imparcial, discreto, diligente e competente na sua atividade. Seus direitos e deveres são estabelecidos na convenção, bem como os limites e parâmetros de seu julgamento.
2.9.1 Requisitos para ser árbitro
Os limites são fixados por cada ordenamento, além da próprio bom-senso das partes. O árbitro deve ser capaz, ter qualificação e experiência profissional, ser imparcial, independente e de confiança das partes, além de possuir conduta ética.
2.9.2 Composição do juízo arbitral – indicação, aceitação e substituição de árbitro
As partes podem escolher formar um juízo colegiado ou decidir por um único árbitro, devendo-se respeitar a igualdade das partes nesse processo. Geralmente a escolha ocorre por concenso ou por designação automática, sendo que cada parte escolhe o mesmo número de árbitros. O procedimento somente se fecha com a aceitação do(s) árbitro(s) escolhido(s). Em alguns casos pode haver necessidade de substituição do árbitro, o que deve seguir as mesmas regras para escolha do primeiro.
2.9.3 Responsabilidade civil do árbitro
Uma vez que o árbitro deve aceitar o encargo, assume o mesmo uma obrigação negocial, em relação ao qual passa a ter responsabilidade. Sua responsabilidade é comum (dolo ou culpa), atingindo a instituição de arbitragem.
2.10 Processo e procedimento arbitral
O procedimento arbitral (a forma como o processo se desenvolve) é geralmente estabelecido em lei, permitindo-se às partes certa liberdade, principalmente quanto ao prazo.
2.10.1 Regras aplicáveis ao processo e ao procedimento arbitral
O procedimento fica limitado às regras aplicáveis àquela matéria em discussão, acordada entre as partes. Os sistemas jurídicos, todavia, tendem a limitar o campo de escolha das partes. Caso as partes não cheguem a um acordo, o árbitro pode decidir o procedimento a ser aplicado ou, ainda, pode-se socorrer da legislação de cada Estado, geralmente com preferência à primeira solução.
De qualquer forma, os princípios jurídicos devem ser respeitados, com destaque aos seguintes: contraditório, ampla defesa, igualdade de tratamento, imparcialidade e independência do árbitro, disponibilidade e livre convencimento do julgador.
Advogados podem ou não ser obrigatórios, conforme o caso, sendo que esse profissional deve ter uma postura diferenciada daquela na Justiça Comum, de forma a ser menos agressivo, não criando obstáculos á solução do litígio.
2.10.2 Alegações e exceções no procedimento arbitral
O procedimento começa, em regra, com as alegações iniciais, que oferece os limites da lide, em face da qual outra parte apresenta sua defesa. Podem ser apresentadas exceções, como por exemplo de incompetência, de suspeição, de impedimento e de nulidade da convenção de arbitragem. Tais questões poderão ser repetidas, posteriormente, pereante o Poder Judiciário caso o ordenamento jurídico preveja a ratificação estatal.
2.10.3 Instrução do procedimento arbitral
As partes devem procurar oferecer ao árbitro o maior número de elementos possíveis para que o mesmo forme seu convencimento, sendo que o julgador pode, em certos casos, determinar de ofício a realização de provas fundamentais. As provas mais comuns na arbitragem são a documental, a pericial, a inspeção, a testemunha e o depoimento pessoal. Coletadas as provas, as partes apresentam suas alegações finais.
Relativamente às tutelas de urgência, elas podem ser apreciadas tanto pelo juízo arbitral quanto pelo Poder Judiciário, de acordo com o contido na convenção de arbitragem e nas previsões legislativas de cada sistema.
2.11 Direito de fundo aplicável ao litígio
Além das regras de procedimento, as partes devem escolher o direito de fundo, que servirão à decisão do árbitro. Caso não haja uma escolha prévia, o árbitro decidirá as “regras de conflito”. Na arbitragem internacional decide-se com base: nas normas do lugar; princípios gerais; combinação de sistemas jurídicos; indicação do próprio árbitro ou pelas partes; previsã contratual; normas do Estado que teria jurisdição ou de onde a sentença será executada; da nacionalidade das partes ou do árbitro; ou ainda normas mais apropriadas.
2.11.1 Legislações nacionais
As partes podem escolher uma legislação nacional de fundo para solução do conflito, ainda que não haja correlação da mesma com o contrato.
2.11.2 Lex mercatoria
É um conjunto de regras desvinculadas dos direitos nacional e internacional, composto de usos e costumes do comércio internacional.
2.11.3 Princípios gerais do direito
Valores gerais para compreensão do sistema, com função fundmentadora, orientadora da interpretação e fonte subsidiária do direito. Algumas dificuldades aparecem em sua aplicação, como a questão do seu conteúdo, a extração dos princípios no sistema e a insegurança jurídica.
2.11.4 Autonomia da vontade na escolha do direito de fundo
Os ordenamentos jurídicos é que estabelecem o grau de autonomia da vontade para esse fim. Em alguns casos, o árbitro pode decidir. A escolha pelas partes têm vantagens como a indicação das melhores regras; equilíbrio e autonomia das partes; e desvantagens como o aparecimento de lacunas, regras contrárias em diversas ordens e escolha de regras desconhecidas pelo árbitro.
2.12 Sentença arbitral
Também chamada de laudo arbitral. A nomeclatura reflete a percepção do ato como jurisdição ou não. A sentença arbitral põe fim ao procedimento.
2.12.1 Classificação da sentença arbitral
As sentenças, que podem ser de mérito ou terminativa, podem ser classificadas como declaratórias positivas ou negativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas lato sensu. O ato pode se dar em um único momento ou momentos distintos (parciais), podendo-se ainda chegar à autocomposição, com homologação pelo árbitro.
2.12.2 Formação da sentença arbitral
Quando o árbitro forma sua convicção, chega-se à conseqüência jurídica prevista ao procedimento, qual seja, a decisão final. Todavia, quando a decisão é colegiada há maior dificuldade, sendo que o mecanismo de decisão devem estar previstos na convenção de arbitragem. Em regra, caso não haja concenso, adota-se o seguinte: indicação de um árbitro suplementar; eliminação de um árbitro por sorteio; atribuição de poder diferenciado a um membro.
2.12.3 Requisitos de forma e elementos da sentença arbitral
São fixados na convenção e seguem padrões do ordenamento jurídico. Em órgãos colegiado, caso haja discordância de um membro pode-se: dispensar sua assinatura; substituir sua assinatura pelo do presidente; autorização para substituição por outros membros. Na sentença deve constar as assinaturas dos árbitros, local e data, identificação das partes, um determinado idioma, a motivação (em regra) e a parte dispositiva.
2.12.4 Retificação e interpretação da sentença arbitral
Em certos casos permite-se a integração do juízo arbitral, obstando os efeitos da coisa julgada.
2.12.5 Recursos oponíveis contra a sentença arbitral
Recurso é meio de impugnação do processo. Em razão da autonomia da vontade, pode-se decidir, no juízo arbitral, pela impossibilidade de se recorrer, em benefício da celeridade. A adminissibilidade e o mérito tanto podem recair sobre órgão de arbitragem quanto ao Poder Judiciário.
2.12.6 Nulidade da sentença arbitral
A alegação de nulidade da sentença tem natureza jurídica de ação e não de recurso, devendo ser dirigida ao Poder Judiciário, visando o controle da validade da sentença, como a competência ou forma do ato. Somente as partes da convenção podem requerer.
São questões a justificar tal pedido: decisão extra, ultra e citra petita; comprometimento da imparcialidade e independência do árbitro; violção da ordem pública; invalidade da convenção; matéria não arbitrável, desrespeito ao procedimento; incompetência do árbitro; e caducidade ou extrapolamento do prazo da convenção.
Conclusões Pessoais
É certo que o instituto da arbitragem, como bem salientado no prefácio da obra, não alcançou o grau de popularidade que se imaginou inicialmente.
Todavia, em divesas situações a utilização da arbitragem mostra-se em grande vantagem em relação ao sitema tradicional de solução de conflitos patrocinado pelo Estado.
A obra, portanto, tem o mérito de repassar as principais características da arbitragem, suas epecificidades e vantagens.
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